编辑：张洁

　　审核：王毅

　　【裁判要旨】

　　关于案涉合同是否无效问题。沈阳某房地产公司主张案涉合同无效的主要理由是案涉工程未取得建设工程规划许可。经查，案涉工程确实未办理建设工程规划许可证，但办理该许可证是作为发包人的沈阳某房地产公司的法定义务，沈阳某房地产公司以其自己未履行法定义务为由主张案涉合同无效，违反诚实信用原则。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条第二款规定“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”，沈阳某房地产公司的该项主张缺乏法律依据，对其关于合同无效的主张不予支持。(上述条款今有效的法律规定为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三条第二款)

　　【裁判全文】

　　中华人民共和国最高人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2021)最高法民终695号

　　上诉人(原审被告)：北京某集团有限责任公司。住所地：北京市海淀区。

　　法定代表人：陈某某，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：王某某，北京金吾律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：孔某，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)：沈阳某房地产开发有限公司。住所地：辽宁省沈阳市和平区。

　　法定代表人：商震，该公司执行董事。

　　委托诉讼代理人：吕某，辽宁同方(海口)律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：王某某，辽宁同方律师事务所律师。

　　上诉人北京某集团有限责任公司(以下简称北京某公司)因与被上诉人沈阳某房地产开发有限公司(以下简称沈阳某房地产公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院(以下简称辽宁高院)(2018)辽民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人北京某公司的委托诉讼代理人王某某、孔某，被上诉人沈阳某房地产公司的委托诉讼代理人吕某、王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　沈阳某房地产公司向辽宁高院起诉，请求：1.确认沈阳某房地产公司与北京某公司签订的沈阳世茂五里河商业广场T3-T5及S3楼总承包工程《建设工程承包合同》(以下简称施工合同)及该合同全部补充协议、附件无效;2.判令北京某公司立即从案涉施工场地撤出，将场地返还沈阳某房地产公司占有使用;3.判令北京某公司立即将案涉工程的施工档案等全部施工资料移交给沈阳某房地产公司;4.判令北京某公司承担本案全部诉讼费用。

　　辽宁高院经审理查明：2013年1月25日，沈阳某房地产公司作为发包方、北京某公司作为承包方签订了沈阳世茂五里河商业广场T3-T5及S3楼工程的施工合同，合同约定北京某公司确认总承包工程最终总报价为941526677元，施工日期为2012年10月1日至2017年11月30日。合同(补充协议一)“合同条件说明”约定本工程采用国际咨询工程师联合会(FIDIC)所编写于1999年出版并由中国工程咨询协会翻译、机械工业出版社的“施工合同条件”(1999年第一版)，但为适应本工程的特别要求，部分“FIDIC施工合同条件”的条件已被修改，修改部分详列于“专用条件”内。1999年第一版“FIDIC施工合同条件”连同“专用条件”及其“附录”将作为本合同文件的一部分。

　　案涉工程于施工之前已取得土地使用证和建设用地规划许可证，但仍未取得建设工程规划许可证。2012年2月21日，沈阳市发展和改革委员会《关于世茂五里河商业广场T3、T4、T5楼及S3商业项目核准的批复》中要求：“请项目单位进一步落实土地、规划等相关手续，按照‘四制’和‘三同时’要求，履行基本建设程序，抓好组织实施”;“如建设规模、内容、地点等发生变化，应重新办理核准手续”。

　　2012年9月25日，沈阳某房地产公司向北京某公司发出《进场通知书》，北京某公司随即开始施工。工程已完成到T3T4正负零、T5主体框架到地上十层。2014年9月停工。对于停工的原因，北京某公司认为是沈阳某房地产公司没有足额支付工程进度款，而沈阳某房地产公司认为是根据工程实际需要下达的停工指令。

　　2017年4月26日，沈阳某房地产公司向北京某公司发出《终止(解除)合同通知函》(以下简称解除合同函)，提出鉴于北京某公司在履行合同过程中已多次逾期完工，严重影响了该工程的整体完工进度，并且该工程已处于停工状态，已构成违约，沈阳某房地产公司决定依合同约定及该合同所采用的《FIDIC施工合同条件》第15.2项、15.5项约定，终止(解除)与北京某公司签订的合同及该合同全部补充协议、附件。2017年5月3日，北京某公司向沈阳某房地产公司发出回复，主要内容是，公司施工能力强;造成工期延期的主要原因是：(1)工程为无图招标，施工图纸不能及时到位，(2)工程变更巨大，大大增加了各节点的施工工程量，(3)沈阳某房地产公司支付工程进度款严重滞后，且支付不足，严重影响了进度;不存在违约情况，不同意解除合同。

　　另查明，2015年2月10日，北京某公司作为原告，向辽宁高院起诉沈阳某房地产公司﹝(2015)辽民一初字第00010号﹞，请求判令沈阳某房地产公司给付工程进度款198673263.89元、1000万元工程进度奖励款;后又增加诉讼请求，分别为：1.沈阳某房地产公司支付拖欠工程款的利息31280717元;2.沈阳某房地产公司支付停窝工造成的预期利润26898881.91元(至2017年5月20日止)。两项合计58179598.91元;3.北京某公司对案涉项目享有优先受偿权。在此案起诉前的2014年4月30日，沈阳某房地产公司支付工程款248081608.95元，北京某公司起诉后，沈阳某房地产公司支付5笔款项，故目前共计支付工程款总额285081608.95元，工程奖励款1000万元。此外，在该案件中，双方对案涉已完工的工程量存在争议。经沈阳某房地产公司申请，法院委托鉴定，鉴定结论为：已完工部分工程造价可确定部分为334902001元，争议部分为76306784元。

　　2018年4月9日，北京某公司作为原告，向辽宁高院起诉沈阳某房地产公司﹝(2018)辽民初35号﹞，请求判令沈阳某房地产公司向其支付停窝工损失25766.14万元。该案辽宁高院正在审理中。

　　辽宁高院认为，关于合同效力问题。北京某公司虽在诉讼请求中主张工程进度款，没主张合同无效，但在第一次庭审时，却以案涉工程至今没有取得建设工程规划许可证为由，主张合同无效，而沈阳某房地产公司却认为合同有效。后来，沈阳某房地产公司又以此为由，主张合同无效，而北京某公司又主张合同有效。因此，能否办理建设工程规划许可证，则是合同是否有效的关键。经查，没有办理此证的原因，是因为案涉工程个别项目超高，需调整。案涉工程是“金廊工程”项目之一，而“金廊工程”是沈阳市政建设的重点工程，相关部门已将案涉工程列为“金廊工程”的重点项目。案涉工程已经办理了土地使用证和建设用地规划许可证，从2012年2月21日，沈阳市发展和改革委员会《关于世茂五里河商业广场T3、T4、T5楼及S3商业项目核准的批复》中可以看到，只要沈阳某房地产公司调整建筑设计规划，符合要求，就能办理建设工程规划许可证。故案涉工程的建设工程规划许可证不是因为违反了法律、法规的效力性强制规定办不了，而是因为沈阳某房地产公司没有及时调整建筑设计规划。故目前案涉工程没有取得建设工程规划许可证，不是合同无效的理由。双方签订的沈阳世茂五里河商业广场T3-T5及S3楼工程的施工合同，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，并已实际履行，因此，合同应认定有效。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条第二款规定：发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。故对沈阳某房地产公司要求认定合同无效的主张，不能支持。

　　关于沈阳某房地产公司认为诉争合同实际施工人并非北京某公司，而是北京富士五环工贸有限责任公司，北京某公司出借施工资质问题。辽宁高院认为，案涉施工合同由沈阳某房地产公司与北京某公司签订，工程款也是沈阳某房地产公司给付北京某公司，没有证据证明北京某公司出借施工资质，故对沈阳某房地产公司的该项理由，不能支持。

　　庭审结束后，沈阳某房地产公司于2020年9月17日向辽宁高院递交《情况说明》，表示如果“认定案涉合同无效的依据不充分，则沈阳世茂同意贵院不必向我司进行释明，可以在本案中认定案涉合同有效并判决解除案涉合同及全部补充协议及附件，同时判令北京城建从案涉施工场地撤场且在撤场时将案涉工程的施工相关资料移交给沈阳世茂”。

　　原《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”;原《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外:(一)法律上或事实上不能履行”。具体到本案，沈阳某房地产公司于2017年4月26日向北京某公司发出解除合同函，明确表示不再继续履行双方的合同。虽然合同有效，但因双方产生纠纷，矛盾较大，无法缓和，造成案涉工程停工多年，双方都有损失，且双方为案涉工程提起多个诉讼，已不可能继续合作。为防止损失继续扩大，本着尊重现实的态度，从有利于双方当事人利益的角度出发，案涉合同及全部补充协议、附件应予解除。

　　原《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案中，沈阳某房地产公司虽然向北京某公司发出解除合同函，但北京某公司在回复中明确表示不同意解除合同，故双方对解除合同没有达成一致意见。沈阳某房地产公司向法院起诉，虽然主张合同无效，但从其诉讼请求看，目的就是不再继续履行合同，因此，解除时间应为一审判决生效之日。

　　案涉合同及全部补充协议、附件解除后，北京某公司不能继续对案涉工程继续施工，应从施工场地撤出，并将案涉工程的全部施工资料移交给沈阳某房地产公司。沈阳某房地产公司是否欠付北京某公司工程款及违约责任问题，北京某公司可另案诉讼，本案不予审理。

　　辽宁高院经审判委员会讨论决定，依照原《中华人民共和国合同法》第九十七条、原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)〉》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除沈阳某房地产公司与北京某公司签订的沈阳世茂五里河商业广场T3-T5及S3楼工程的《总承包工程合同文件》及全部补充协议、附件;二、北京某公司于判决生效后30日内，将施工人员、施工设备撤出施工场地，将施工场地移交给沈阳某房地产公司;三、北京某公司于判决生效后30日内，将案涉工程的全部施工资料移交给沈阳某房地产公司;四、驳回沈阳某房地产公司的其他诉讼请求。案件受理费416484元，由沈阳某房地产公司负担249890.4元;北京某公司负担166593.6元。

　　北京某公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回沈阳某房地产公司的诉讼请求;2.全部诉讼费由沈阳某房地产公司承担。主要事实和理由：(一)沈阳某房地产公司提交的《情况说明》没有明确变更诉讼请求的意思表示，且系于庭审后提交，不构成对诉讼请求的变更，沈阳某房地产公司在原审中的诉讼请求仍为要求确认合同无效。原审判决在认定合同有效的同时以未经质证的《情况说明》为依据判令合同解除，属于判非所请，且不当剥夺了北京某公司的诉讼权利。(二)即便不考虑判非所请的因素，本案也不符合合同解除的条件。根据原《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人可以解除合同。故在沈阳某房地产公司以发函形式明确表示不继续履行合同时，仅能由北京某公司选择是否解除合同。在北京某公司未请求解除合同的情况下，原审判决适用上述规定判令合同解除，适用法律错误。(三)案涉工程目前虽处于停工状态，但北京某公司有继续履行合同的能力和意愿，相关政府部门也十分重视该工程的建设，故案涉合同的履行不存在法律与事实障碍，双方矛盾纠纷的存在不构成合同不能继续履行的事由。

　　沈阳某房地产公司辩称：(一)沈阳某房地产公司所提诉讼请求的核心是要求北京某公司撤场，原审判决亦围绕案涉合同能否继续履行以及北京某公司应否撤场展开，因合同无继续履行的可能，原审判决为尽快解决纠纷而判令解除案涉合同具有合理性，符合发包人享有合同解除权的约定。(二)双方已就合同解除的问题进行了陈述和辩论，沈阳某房地产公司提交的《情况说明》并非证据，无需经过质证程序，也无需法院重新指定答辩和举证期限，原审判决并未剥夺北京某公司的诉讼权利。

　　本院二审期间，北京某公司补充提交了两份证据。第一份证据为2018年10月9日沈阳某房地产公司与北京建筑设计院的工作联系函;第二份证据为沈阳世茂五里河项目T3、T4、T5塔楼地基基础现状及可能存在的问题技术咨询会。沈阳某房地产公司对上述证据的真实性、关联性不予认可，认为已经超过了举证期间。本院认为，该组证据不属于二审期间的新证据，对其效力，本院不予认定。

　　对于原审查明的事实，本院予以确认。本院另查明：一审庭审结束后，沈阳某房地产公司于2020年9月17日向一审法院递交《情况说明》，表示如果“认定案涉合同无效的依据不充分，则沈阳世茂同意贵院不必向我司进行释明，可以在本案中认定案涉合同有效并判决解除案涉合同及全部补充协议及附件，同时判令北京城建从案涉施工场地撤场且在撤场时将案涉工程的施工相关资料移交给沈阳世茂”。

　　本院认为，根据双方的诉辩意见，本案主要争议焦点为：案涉合同是否无效、应否解除。

　　一、关于案涉合同是否无效问题。沈阳某房地产公司主张案涉合同无效的主要理由是案涉工程未取得建设工程规划许可。案涉工程确实未办理建设工程规划许可证，但办理该许可证是作为发包人的沈阳某房地产公司的法定义务，沈阳某房地产公司以其自己未履行法定义务为由主张案涉合同无效，违反诚实信用原则。且原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条第二款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。据此，沈阳某房地产公司的该项主张缺乏法律依据。沈阳某房地产公司还主张北京某公司存在出借施工资质的行为，但其并未提供证据证明，对其该项主张，本院不予支持。

　　二、关于案涉合同应否解除问题。沈阳某房地产公司在原审中的诉讼请求是请求确认案涉建设工程施工合同无效，原审判决在认定合同有效的基础上判令解除合同，超出了当事人诉讼请求的范围。沈阳某房地产公司虽然提交了《情况说明》，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条的规定，诉讼请求的变更应于一审法庭辩论终结前提出，而沈阳某房地产公司系在一审庭审结束后才提交《情况说明》;且《情况说明》亦无明确变更诉讼请求的内容，故应当认定案涉诉讼请求并未变更，原审判决判令合同解除，超出了当事人的诉讼请求范围，剥夺了当事人就该问题辩论的权利。

　　退一步说，即便不考虑诉讼请求变更的因素，仅就合同解除而言，案涉合同也不具备解除条件，具体来说：首先，沈阳某房地产公司并无约定解除权，其虽然根据施工合同采用的《FIDIC施工合同条件》第15.2项、第15.5项主张解除案涉协议，但第15.2项系对承包人存在未经许可将工程违法分包等情形时发包人可以行使解除权的约定，沈阳某房地产公司未能举证证明北京某公司存在此类情形，故不能以此约定主张合同解除。而第15.5项虽约定“雇主应有权为其便利在任何时候，通过向承包商发出终止通知，终止合同”，但该约定不符合公平原则，尤其在目前建筑市场中承包人处于弱势地位的情形下，允许发包人轻易解除合同会使得发包人以此逃避合同义务，导致双方利益显著失衡，造成社会资源的极大浪费，故其无权依据该约定主张合同解除。其次，虽然沈阳某房地产公司曾向北京某公司发送解除合同函，但北京某公司对此提出异议，不同意合同解除，故案涉合同不满足协议解除的要件。最后，案涉合同不存在法定解除事由。原《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，当事人可以解除合同。沈阳某房地产公司向北京某公司发送解除合同函，属于明确表示不履行主要债务的行为，此时应由对方当事人即北京某公司决定是否解除合同。在北京某公司未主张解除合同的情形下，原审判决适用原《中华人民共和国合同法》第九十四条判令解除案涉合同，系适用法律错误，本院予以纠正。而原《中华人民共和国合同法》第一百一十条系对履行非金钱债务违约及其责任的规定，法律上或事实上不能履行不构成法定解约事由，且案涉合同也不存在法律上或事实上不能履行的情形，双方存在矛盾也不意味着合同不能继续履行，故原审判决适用该条判令合同解除亦属不当。此外，原审判决似有允许违约方解除合同之意，但本案中也不存在违约方可以解除合同的前提，且原审也未判决违约方承担违约责任。故案涉协议合法有效，并不存在解除事由。

　　综上所述，北京某公司的上诉请求成立，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

　　一、撤销辽宁省高级人民法院(2018)辽民初46号民事判决;

　　二、改判驳回沈阳某房地产开发有限公司的全部诉讼请求。

　　一、二审案件受理费各416484元，均由沈阳某房地产开发有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长　周其濛

　　审 判 员　麻锦亮

　　审 判 员　季伟明

　　二〇二一年十二月十六日

　　法官助理　杨泽宇

　　书 记 员　纪微微